建立工程款支付擔保制度

　　上海市建緯律師事務(wù)所主任 朱樹英

　　2013年1月23日，40歲的農(nóng)民工陳宏兵為討要萬余元工資，爬上山東省青島市黃島區(qū)一建筑工地80米高的塔吊，直到2個多小時后看到民警手中的12000元現(xiàn)金，他才下來;2013年2月3日，唐山豐潤區(qū)鼎盛容郡工高檔住宅小區(qū)工地的100多位農(nóng)民工手持“辛苦一年，無錢回家，無錢吃飯!”等一系列的討薪字幅，在曹雪芹文化園內(nèi)集體下跪討薪……近幾年，建筑業(yè)務(wù)工大軍“異地務(wù)工——年底追討工資——異地務(wù)工”的艱辛歷程始終沒有改變，而拖欠農(nóng)民工工資問題牽動著整個社會的神經(jīng)，讓“美麗中國”的建設(shè)步伐稍顯沉重。

　　拖欠工程款是拖欠農(nóng)民工工資根源

　　我國建筑務(wù)工人員隊伍龐大，農(nóng)民工是其中不可或缺的一部分。據(jù)2011年國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2011年我國農(nóng)民工調(diào)查監(jiān)測報告》顯示，2011年全國農(nóng)民工總量達到25278萬人，建筑業(yè)為4474萬人，占17.7%;建筑業(yè)農(nóng)民工被雇主或單位拖欠工資的占1.9%，遠高于所統(tǒng)計行業(yè)0.8%的平均水平。

　　近幾年，國務(wù)院連續(xù)發(fā)布若干意見、通知，對解決拖欠農(nóng)民工工資問題提出了從源頭解決的意見。但是，農(nóng)民工工資拖欠問題仍未得到有效解決，每年年末，各類討薪事件頻發(fā)，甚至逐步演變?yōu)閻毫拥臉O端事件。究其根源，筆者認為，建筑業(yè)務(wù)工人員被欠薪，主要在于建設(shè)領(lǐng)域的拖欠工程款。拖欠農(nóng)民工工資的源頭在于有些發(fā)包人拖欠了承包人的工程款，被拖欠工程款的承包人相應(yīng)拖欠了工程分包人或勞務(wù)分包人的工程款或勞務(wù)費，工程分包人或勞務(wù)分包人又相應(yīng)拖欠了務(wù)工人員的工資。目前，我國的建設(shè)工程法律體系中并無關(guān)于工程造價及其工人工資專門的法律、法規(guī)，只是在行政規(guī)章中有相應(yīng)的規(guī)定。按行政規(guī)章的規(guī)定，務(wù)工人員的工資應(yīng)包含在工程成本中。原建設(shè)部于2001年10月25日頒發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》也申明了這一點。

　　顯然，國家早已意識到這個問題的嚴重性。早在2004年10月29日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門《關(guān)于進一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知》，啟動了聲勢浩大連續(xù)三年的全國范圍的清理拖欠工程款活動。之后，2006年1月31日，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》;2008年12月20日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于切實做好當前農(nóng)民工工作的通知》;2010年2月5日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于切實解決企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的緊急通知》;2013年2月8日，國務(wù)院辦公廳再次下發(fā)共30條意見的《關(guān)于深化收入分配制度改革重點工作分工的通知》，對解決拖欠農(nóng)民工工資問題提出了從源頭解決的意見。

　　為配合國務(wù)院的清欠工作，最高人民法院于2004年12月21日下發(fā)《關(guān)于集中清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資案件的緊急通知》，2006年7月24日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于進一步清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資案件的通知》;2010年2月8日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于進一步加強拖欠農(nóng)民工工資糾紛案件審判工作的緊急通知》;2012年1月16日，最高人民法院再次下發(fā)《關(guān)于做好當前涉農(nóng)民工工資案件執(zhí)行工作的通知》。

　　但是，農(nóng)民工工資拖欠問題仍未得到有效解決。

　　建立工程款支付擔保制度是根本出路

　　解決建筑業(yè)農(nóng)民工工資拖欠問題的關(guān)鍵是解決工程款拖欠，而解決工程款拖欠的根本出路是在我國建立工程款的支付擔保制度。國際工程承包少有工程款拖欠、更少見拖欠建筑務(wù)工人員工資的主要措施，在于國際通用的菲迪克合同文本的工程款支付，設(shè)定有工程款的銀行支付擔保的合同制度。目前住建部和國家工商局正在修訂的建設(shè)工程施工合同示范文本，已引入國際慣例，新版合同文本通用條款的第2.6款“付款能力證明及支付擔保”和第3.6款“履約擔保”中規(guī)定設(shè)定了我國承發(fā)包雙方關(guān)于價款和工期、質(zhì)量的互為擔保制度。該文本的全面施行，將有利于在建設(shè)工程合同管理的制度設(shè)計層面，從根本上解決工程款及務(wù)工人員工資拖欠的老大難問題。

　　農(nóng)民工應(yīng)到具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)務(wù)工

　　目前，我國的建筑施工總承包企業(yè)基本都實施了管理層和勞務(wù)層的兩層分離，因此，廣大的建筑務(wù)工人員在尋求務(wù)工時應(yīng)尋找具有相應(yīng)資質(zhì)的工程承包企業(yè)和勞務(wù)企業(yè)，同樣，媒體宣傳和管理部門不依法區(qū)別企業(yè)是否具有相應(yīng)的資質(zhì)、不區(qū)別分類的不同企業(yè)的性質(zhì)，把所有建筑施工企業(yè)的員工通稱為“農(nóng)民工”是一種法律上的誤區(qū)。

　　我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。原建設(shè)部據(jù)此制定了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》，按該辦法的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)的務(wù)工人員，包括具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑總承包企業(yè)、工程分包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)的員工。對于發(fā)生在建筑市場的掛靠等造成的借用資質(zhì)問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱司法解釋)第1條第2款規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，即可認定承發(fā)包合同無效。司法解釋涉及到這部分“沒有資質(zhì)的實際施工人”及其所雇用的務(wù)工人員，后來俗稱“農(nóng)民工”。據(jù)了解，目前建筑市場拖欠務(wù)工人員的工資，主要發(fā)生在沒有資質(zhì)的實際施工人所雇用的務(wù)工人員中，所以，建筑業(yè)農(nóng)民工要在具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)和勞務(wù)企業(yè)務(wù)工才能有效避免拖欠工資行為。