2020年1月，新型冠狀病毒感染引發(fā)的肺炎疫情席卷大地。此期間正值春節(jié)假期，鑒于新型冠狀病毒的高傳染性，國務院和部分地方政府發(fā)文要求延長春節(jié)假期，延緩企業(yè)復工和學校開學，防止因人口流動和人口聚集引發(fā)疾病傳染。部分地區(qū)的政府部門(如上海市住建委)直接發(fā)文規(guī)定建設項目不得在2020年2月9日24時前復工或新開工，也有很多地方政府主管部門規(guī)定復工時間另行通知。由于感染新型冠狀病毒的疑似病例和確診病例仍處于增加狀態(tài)，故2月9日前復工難度很大。此次疫情導致工期延長和費用增加已成定局，故筆者從工程承包商的視角探討此次疫情引起的工程項目工期變化和費用索賠。

　　一、疫情是否導致必然工程工期順延

　　疫情造成工程項目不能復工的原因基本可以歸結(jié)為兩個方面，一是地方政府根據(jù)疫情情況發(fā)布的禁止復工命令;二是雖然地方政府沒有直接規(guī)定施工項目禁止復工，但是由于疫情引起的原材料供應短缺或勞動力不足，造成項目無法施工。如果存在這兩種情況之一的，應當認定疫情引發(fā)項目難以正常施工，工期將會發(fā)生順延。

　　反之，如果地方政府沒有規(guī)定禁止復工生產(chǎn)，且疫情沒有影響生產(chǎn)要素發(fā)揮作用的，則疫情不能導致工期順延，承包商無權(quán)以疫情向發(fā)包人主張工期延長。

　　另外，由于疫情期間與春節(jié)期間的放假停工時間恰好重疊，承包商還需要說明其應復工時間，實際復工時間與應復工時間的時間差，為停工時間。

　　二、疫情應當屬于不可抗力

　　不可抗力是一種免責事由，《民法總則》第180條和《合同法》第117條將“不可抗力”定義為“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。施工合同一般將瘟疫約定不可抗力的事由之一。

　　《標準施工招標文件》第21.1.1條規(guī)定：“不可抗力是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時不可預見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災、騷亂、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款約定的其他情形”;《建設工程施工合同示范文本》第17.1條規(guī)定“不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形”。

　　此外，此次疫情與2003年“非典”類似，可以參考2003年“非典”時我國對于“非典”的認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》(法[2003]72號，已失效)規(guī)定：“因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。合同法第一百一十七條和第一百一十八條即為針對不可抗力的規(guī)定。通過案例檢索，多個案例顯示“非典”屬于不可抗力，如最高院在《新鄉(xiāng)市恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南六建建筑集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書》((2011)民申字第199號)中認為：“本院認為：工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影響外，雙方均有責任”; 最高院在《白俊英、土默特左旗人民政府合同糾紛再審民事判決書》((2016)最高法民再220號)中認為：“5、關于白俊英要求土左旗政府退還“非典”期間承包費5萬元的訴訟請求，“非典”屬于不可抗力，基于公平原則白俊英所承包的賓館因“非典”停業(yè)，對于“非典”造成的損失雙方各承擔50%，因此，土左旗政府應返還白俊英承包費2.5萬元?！备鶕?jù)該通知和相關案例可以看出，最高院將“非典”認定為不可抗力。

　　因此，因疫情導致的項目無法施工，應屬于不可抗力。

　　三、不可抗力導致停工期間的損失分攤

　　不可抗力首先是一種免責事由，承包商可以根據(jù)不可抗力條款免除一定的合同責任，主要是工期責任，即工期順延。針對不可抗力給當事人造成財產(chǎn)損失和費用增加，原則上應當按照各自損失各自承擔的原則處理。根據(jù)《建設工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2規(guī)定：“不可抗力導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：

　　1. 永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔;

　　2. 承包人施工設備的損壞由承包人承擔;

　　3. 發(fā)包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失;

　　4. 因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔;

　　5. 因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔;

　　6. 承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復工程的費用由發(fā)包人承擔?！?/p>

　　因此，在新冠病毒疫情下，承包商可以向發(fā)包人主張上述第4、6點費用。至于第5點趕工費用，應視發(fā)包人是否有趕工需求而定。

　　四、工期延長和費用補償?shù)慕ㄗh路徑

　　(一) 提前做好策劃，算好勞務成本

　　當前正值春節(jié)放假期間，承包商應格外重視工期延長和費用索賠的策劃工作，既要充分考慮新冠病毒疫情給項目施工造成的技術性影響，也要充分考慮在當前政策法治環(huán)境下對勞務單位的損失補償問題。

　　1. 關于停工期間的工資問題

　　根據(jù)人社部1月24日《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》之規(guī)定，企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。

　　因此，工程停工期間務工人員仍有權(quán)利獲得工資。

　　2. 關于承包人對農(nóng)民工工資支付責任問題

　　根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》，建設工程領域?qū)嵭修r(nóng)民工實名制、農(nóng)民工工資總包單位代發(fā)制，而且開設勞務工人工資專戶，勞務費用由發(fā)包人支付到工資專戶后只能專項用于工資支付，承包商不能也無法挪用。

　　因此，停工期間勞務工人的工資仍需要總包單位代為支付。

　　(二) 固定計劃復工時間、測算工期延長時間

　　工期延長計算，應按照實際工期與計劃工期對比進行測算。沒有計劃工期無法計算延長工期。因此，承包商首先要固定春節(jié)后的計劃開工時間。關于春節(jié)后的計劃開工時間，如果有春節(jié)停復工的計劃安排并且報送發(fā)包人或施工監(jiān)理審批的，以專項計劃為準;沒有專項計劃的，施工組織安排或進度計劃中有相應規(guī)定的以施組安排、進度計劃為準;都沒有規(guī)定的以行業(yè)慣例為準。

　　(三) 找到工期延長理由，固定不可抗力

　　1. 從政府文件中找工期延長理由

　　1月27日，上海市人民政府發(fā)布《關于延遲上海市企業(yè)復工和學校開學的通知》，要求本市(上海)區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)不早于2月9日24時前復工;1月28日，廣東省人民政府發(fā)布《廣東省人民政府關于企業(yè)復工和學校開學時間的通知》，要求廣東各類企業(yè)復工時間不早于2月9日24時;1月27日，上海住建委發(fā)布《關于進一步做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求本市(上海市)各類建筑工地不早于2月9日24時復工或新開工，相關務工人員在復工前不提前返回工地。除上述文件外，多地住建部門如山東臨沂沂南縣、山西孝義市、四川瀘州市江陽區(qū)、長沙市望城區(qū)、福建福州市、江蘇南通市等發(fā)文要求轄區(qū)內(nèi)建設、施工、監(jiān)理企業(yè)不得擅自開、復工，復工時間另行通知;廣東省也發(fā)文支持工地延遲開工。

　　2. 準確解讀政府文件規(guī)定

　　雖然很多政府文件都將復工時間指向2月9日，但是不同文件對2月9日的要求并不一致。有的文件只是規(guī)定了2月9日之前不得復工;有的文件規(guī)定2月9日之前不得組織工人返回工地;有的文件規(guī)定2月9日之后復工的需要向地方政府申請。

　　由于申請復工到審批同意需要時間，審批同意復工到人工到位需要時間，人工到位到具體施工需要時間，因此準確理解政府文件規(guī)定有利于測算實際復工時間，進而有利于向發(fā)包人申請工期順延和相應的費用索賠。

　　3. 從生產(chǎn)要素中找工期延長理由

　　生產(chǎn)要素主要是人材機，如果項目所用的務工人員涉及到疫情重點地區(qū)，則勞務工人無法返鄉(xiāng)，項目無法繼續(xù)施工。另外項目所用材料設備，如果是生產(chǎn)廠家被禁止生產(chǎn)，如果有替代品牌或者替代材料設備可用的，則承包商需要向發(fā)包人申請變更，并申請重新批價;如果沒有替代品可用或者發(fā)包人不同意替代的，則工程因缺少施工材料設備不得不停工。

　　(四) 通知不可抗力事件

　　根據(jù)《合同法》第一百一十八條的規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！薄督ㄔO工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2條“不可抗力的通知”規(guī)定：“合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明?！?/p>

　　根據(jù)上述規(guī)定可以看出，在不可抗力事件發(fā)生后，承包商作為不能履行合同的一方，需要通知發(fā)包人并提供相應的證明。

　　不可抗力事件證明，對不可抗力成立與否具有重要作用。證明文件包括：1. 地方政府關于延期復工、停止開工的文件;2. 地方住建部門或衛(wèi)生部門關于延期復工、停止開工的文件;3. 主要原材料因疫情影響不能及時供應的證明資料;4. 勞務工人因疫情不能返回工地的情況。

　　(五) 遞交停復工方案，申請施工監(jiān)理、發(fā)包人審批

　　方案可以考慮：1. 預計復工時間;2. 復工的審批程序;3. 停工期間工地和工程看護安排;4. 停工期間仍需要支付的人工費用。

　　關于復工程序中，有部分復工申請可能需要發(fā)包人向政府部門申請，方案中應一并予以說明。

　　(六) 疫情結(jié)束后提交不可抗力最終報告

　　根據(jù)《建設工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2條“不可抗力的通知”第二款規(guī)定：“不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監(jiān)理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告及有關資料?！备鶕?jù)該規(guī)定可以看出，在此次疫情發(fā)生過程中，承包商應及時向發(fā)包人和監(jiān)理提交中間報告，并在疫情結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告。

　　除此之外，承包商還應仔細研讀合同，看針對不可抗力或者疫情合同中是否有特殊規(guī)定，若有規(guī)定，承包商應判斷規(guī)定對自身的影響，并采取相應的措施。

　　(七) 和發(fā)包人協(xié)商復工時間，形成書面一致

　　根據(jù)多地住建主管部門的發(fā)文來看，很多地方項目的復工時間無法確定，因此，承包商及發(fā)包人都無法確定工程復工時間。在這種情況下，筆者建議承包商除了按照合同約定履行自身的通知義務和報告義務外，還應和發(fā)包人協(xié)商復工時間，并爭取與發(fā)包人就此次疫情對工程造成的工期延長和各自的損失達成一致，并形成書面文件，以防在未來的履約中出現(xiàn)爭議，影響工程施工。

　　(八) 書面申請工期延長，并上報相關費用

　　若承包商無法與發(fā)包人就此次疫情導致的工期延長達成一致，承包商應書面向發(fā)包人申請工期延長，并按照合同約定要求發(fā)包人承擔相應費用。

　　因不可抗力造成停工的損失分攤，首先需要研究合同約定。合同沒有約定的，適用交易慣例。承包商可以將《建設工程施工合同》(GF—2017—0201)相關規(guī)定作為行業(yè)交易慣例使用，根據(jù)示范文本，停工期間的人工費由發(fā)包人承擔，其他停工費用由雙方協(xié)商處理。據(jù)此，建議承包商將所有費用一并報送發(fā)包人，請求發(fā)包人承擔。具體談判時酌情處理。

　　(九) 復工后發(fā)包人要求趕工，應要求趕工費

　　《工程量清單計價規(guī)范》第9.10.2規(guī)定：“不可抗力解除后復工的，若不能按期竣工，應合理延長工期。發(fā)包人要求趕工的，趕工費用應由發(fā)包人承擔”?！督ㄔO工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2規(guī)定：“不可抗力導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：......(5)因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔”。因此，在此次疫情結(jié)束后，若發(fā)包人要求承包商趕工，承包商應編制趕工方案并上報趕工費用，在發(fā)包人同意趕工方案及趕工費用后，承包商才能趕工。