問題(一)

　　建設工程項目招標中，投標人以總公司名義投標并中標，能不能以有營業(yè)執(zhí)照的分公司的名義簽署施工合同?

　　律師答問

　　《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。

　　公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。

　　招投標的過程就是通過競爭的方式選定施工人的過程，中標通知書發(fā)出后，必須以中標人的名義與業(yè)主簽訂施工合同，否則，違反《招投標法》強制性的規(guī)定。再者，分公司沒有施工資質(zhì)，簽訂的合同因違反《建筑法》而無效。

　　《招標投標法》第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

　　第五十八條 中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　第五十九條 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

　　總公司不能以分公司的名義與建設單位簽訂施工合同，因為總公司與分公司系不同的民事主體?？偣究梢晕蟹止疽钥偣镜拿x與施工單位簽訂施工合同，屬于委托代理行為，由總公司承擔合同責任。

　　問題(二)

　　業(yè)主招標時使用的是招標圖紙，但簽訂合同時業(yè)主要求使用施工圖，這可能存在什么風險?施工單位應該怎么辦?可否以施工圖紙是對招標圖紙實質(zhì)性變更為由，拒絕以施工圖紙為依據(jù)簽訂固定總價合同?

　　律師答問

　　業(yè)主招標時使用的是招標圖紙，簽訂施工合同時要求用施工圖紙，施工合同采用總價包干，總價包干(總價包死)的范圍是施工圖紙范圍內(nèi)的工程量。招標圖紙設計得相對簡單，施工圖紙設計詳細，符合設計深度，招標圖紙與施工圖紙所反應的工程量可能有很大差額，這種差額就是施工方的風險，差額越大，施工方的風險就越大，這種風險可以具體分解為工程量風險和工期風險。

　　在簽訂合同之初，如果雙方不把這個問題搞清楚，事后必然引發(fā)糾紛。

　　作為施工方應以以下幾點措施應對：

　　1、準確計算招標圖紙和施工圖紙的工程量，做到心中有數(shù)。

　　2、要求在合同中明確約定施工圖紙視為對招標圖紙的設計變更，按照設計變更程序申請追加工程款，并要求延長工期。

　　如果業(yè)主不同意以上內(nèi)容，施工方可以以施工圖紙是對招標圖紙實質(zhì)性變更為由，拒絕以施工圖紙為依據(jù)簽訂固定總價合同，這是符合《招投標法》第四十六條的規(guī)定的。

　　問題(三)

　　中標通知書發(fā)出后，雙方訂立了施工合同并備案，雙方協(xié)商一致是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容另外訂立補充協(xié)議?如果能，是否還需要備案?

　　律師答問

　　《中華人民共和國招標投標法》第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”這是一條強制性的規(guī)定，該條規(guī)定既適用于接到中標通知書后的訂立階段，也適用于合同履行過程中各種協(xié)議的簽訂。有人認為該條款只是針對合同最初訂立階段，不適用于合同履行階段是不對的，因為這樣起不到防止當事人利用陰陽合同或者非法變更規(guī)避該禁止性規(guī)定，損害其他投標人的利益的立法作用。

　　有人認為，《合同法》第77條則規(guī)定，“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”。該條款是針對合同簽訂后和履行過程中，只要雙方協(xié)商一致，就可以對實質(zhì)性內(nèi)容作出變更。我認為這是不對的。因為，相對來講，《合同法》是普通法，《招投標法》是特別法，發(fā)生矛盾的時候應首先適用特別法。如果變更合同不引起備案合同內(nèi)容實質(zhì)性的變更，就不違反《招標投標法》第46條第1款規(guī)定，如果這種變更對實質(zhì)性內(nèi)容做了變更，且沒有法定理由，那就違反了《招投標法》強制性的規(guī)定。

　　有人認為，從《合同法》和《招投標法》的關(guān)系來看，上述這兩條規(guī)定適用的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分實質(zhì)性內(nèi)容作改變。那么，符合改變合同實質(zhì)性內(nèi)容的法定事由是什么呢?法律上沒有規(guī)定。雖然合同履約過程中正常的變更是不可避免的，完全可以通過簽訂補充協(xié)議來進行，因為，從客觀上來講，施工合同在履行過程中有變更是正常的，沒有變化是不可能的。但是哪種變更是合法的，法律上并沒有規(guī)定。在法律沒有規(guī)定之前，還是嚴格按照《招投標法》的規(guī)定執(zhí)行最為公正。

　　如果有客觀的理由，且不違反《招投標法》的規(guī)定，簽訂了補充協(xié)議，就應備案，備案的意義是接受主管部門的監(jiān)督，監(jiān)督有效合同的履行，監(jiān)督違法行為的改正。

　　(北京市兩高律師事務所律師王文杰)